1. Introducción
Desde hace algunos años el término “compliance” (cumplimiento) se ha hecho más visible y cada día se arraiga más en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que ha llegado para quedarse.
El compliance nace en el mundo anglosajón financiero, producto de la rigurosa regulación a la que se encuentran sometidas este tipo de instituciones y consiste en términos generales en el diseño de planes de cumplimiento de la norma, para no transgredirla y así generar evidencia de la observancia de la misma, evitándose las altas sanciones a las que se exponen.
Buscando una definición de compliance podemos recurrir a la que nos entrega FELABAN[1] “en términos gerenciales y de administración, hace referencia a la visión futurista y de control, para proteger a la organización y sus funcionarios de riesgos internos y externos.” Esta definición nos acerca a lo que sucede actualmente, donde los mecanismos tradicionales de control no entregan la seguridad necesaria para un mundo globalizado, enmarcándose solo en el cumplimiento de leyes y regulaciones y no en los riesgos específicos de cada institución, dónde se debe actuar con mecanismos de prevención y alerta ante las nuevas contingencias a las que nos enfrentamos. Es por esto que las grandes instituciones hoy cuentan con un Compliance Officer u Oficial de Cumplimiento.
2. Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
En Chile específicamente, el compliance se encuentra enmarcado en la Ley 20.393, la cual establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas y empresas del Estado respecto de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho, así como las sanciones procedentes y la ejecución de las mismas. Por otro lado, establece el mecanismo de prevención de delitos que se debe tener para eximirse de dicha responsabilidad, y que se materializa en la implementación de un Modelo de Prevención de Delitos.
En el caso concreto de Duoc UC, respecto de los delitos mencionados, se concluye que hay bajas probabilidades de que se cometa alguno ellos, sin perjuicio de que en el caso de la relación que pueda existir entre la institución con un regulador externo, aumenta el riesgo de caer en el tipo penal del delito de cohecho si no se tiene una regulación interna sobre la materia.
De acuerdo a lo anterior, la creación de un modelo de prevención de delitos, a pesar de no ser obligatorio para las instituciones, nos permitirá identificar los riesgos, mitigarlos y disminuir los incidentes que se puedan generar. Esto le permite a las instituciones cumplir con distintas normativas que las afectan directamente ante un eventual cohecho, tanto público como privado, así como el resguardo del uso de información privilegiada, la colusión, el cumplimiento de prácticas de trabajo seguras, políticas medioambientales, entre muchas otras. Todo lo anterior de manera preventiva.
3. Compliance interno en IP y CFT
Las instituciones de educación superior no se encuentran exentas de riesgos, tanto internos como externos, que pueden afectarlas principalmente desde el punto de vista legal, económico y reputacional, por lo que tener un programa de compliance, mediante una regulación interna, les permite prevenir, detectar, responder y corregir eventuales perjuicios.
Cuando hablamos de regulación interna, la prevención de los riesgos se logra, en primer término por medio de la normativa, esto es por resoluciones, decretos y reglamentos, específicamente con la creación de un código de ética, un comité de ética, capacitaciones y comunicación de los riesgos, principalmente con un programa de integración de prevención de delitos y un mapeo específicos de riesgos internos a los que está expuesta la institución. En segundo término, la detección de riesgos se realiza mediante controles, supervisión de los mismos, líneas de consultas y denuncias, así como entrevistas y encuestas de los colaboradores, docentes y alumnos y por último, el responder y corregir los eventuales perjuicios, se pueden obtener mediante respuesta a las consultas, mediante la toma de medidas ante las denuncias, seguimiento de los casos resueltos, así como la revisión de los procesos internos.
Respecto de los riesgos externos, podemos señalar, que actualmente las IES no están supervisadas ni son fiscalizadas por un organismo estatal especifico, sin perjuicio, de las facultades del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el cual no puede actuar de oficio y solo ante un reclamo se desempeña como mediador, la única instancia de sanción a las que las IES se ven enfrentadas son las querellas infraccionales de la ley de protección al consumidor ante los juzgados de policía local, los cuales solo pueden aplicar la ley 19.496 en términos muy acotados, específicamente respecto de cláusulas abusivas en el contrato de prestación de servicios educacionales.
Sin embargo, es importante señalar que la ley de protección al consumidor está en plena reforma, la cual contempla la ampliación de las facultades del Sernac, pudiendo actuar como fiscalizador, sancionador y parte, así como la aplicación de toda la normativa a las instituciones de educación superior, a lo cual se suma la reforma de educación superior, que contempla la creación de una Superintendencia de Educación Superior, que fiscalizará y sancionará a estas instituciones, por lo que pasaremos de un sistema carente de regulación externa a uno de regulación de muy alta exigencia para el cual creemos que las instituciones de educación superior no están preparadas.
A mayor abundamiento, la Superintendencia de Educación Superior, conforme a la minuta de reforma entregada por el Ministerio de Educación, viene en proponer nuevas exigencias que obligarán a las Instituciones de Educación Superior adecuarse ante esta nueva regulación, sometiéndose a requerimientos rigurosos por parte de la autoridad, los cuales deberán ser cumplidos en tiempo y forma, de lo contrario se expondrían a severas sanciones, tales como amonestación por escrito, multas a beneficio fiscal desde 1 UTM a 10.000 UTM, inhabilitación temporal (5 años) o perpetua para concurrir en la constitución de Instituciones de Educación Superior, revocación del reconocimiento oficial, prohibición temporal de admitir estudiantes nuevos en la institución, carrera o programa, prohibición temporal para percibir fondos públicos e incluso la designación de administrador temporal y/o de cierre de la institución. Dentro de estas nuevas exigencias encontramos la de entrega semestral de información contable, financiera, de personas relacionadas, de proveedores y las relaciones comerciales con los mismos, así como el ingreso de funcionarios de la Superintendencia para supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de la norma, además de toda la entrega de información que solicite dicho organismo para el cumplimiento de sus funciones.
Conclusión
Dada la escasa fiscalización que actualmente las IES tienen y la próxima Superintendencia de Educación, en conjunto con la ampliación de las funciones de fiscalización y sanción del Sernac, consideramos que esta institución requiere una normativa interna que regule y mitigue riesgos, entre las cuales podemos destacar un código de ética, manual de buenas prácticas, política de conflicto de interés, procedimiento de investigaciones de denuncias, política de manejo de información confidencial, política de manejo de datos personales, política de seguridad de la información, entre otros. Asimismo, se necesita un sistema de monitoreo y de análisis de gestión de cumplimiento, desarrollado sobre la base de una matriz de riesgos, que contemple un modelo de prevención de delitos con su respectivo canal de denuncias. Para el desarrollo y desempeño de estas medidas proponemos la existencia de un Oficial de Cumplimiento dentro de Duoc UC.
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